论虚假广告的责任认定

随着发改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的不断完善，广告已经成为了当今社会经济发展的重要组成部分。而当今一些形形色色的用以欺骗和误导消费者的虚假广告，不仅挫伤了人们对广告的信任，同时也损害了消费者的利益以及商品生产经营者之间的正当竞争关系，扰乱了社会市场经济秩序，进而影响到社会主义市场经济的健康、快速发展。

一、虚假广告产生原因

虚假广告之所以时有发生，并且是屡禁不止，其原因主要有以下几点：

1、法律制度的不够完善。虽然我国已基本形成了以行政责任、刑事责任、民事责任为主的虚假广告法律责任体制，但从有效惩治虚假广告的力度来看，还存在着许多不足之处。

2、执法不严，查处不力。虽然从县级以上各级工商行政管理部门都设立了专门的广告监督管理机构，但许多虚假广告仍然无法及时得到查处。另外，对已经产生社会危害性的虚假广告的处理，一般只限于行政处罚和民事赔偿责任范围，未能真正起到惩治和遏制的有效作用，使虚假广告有了生存的空间。

3、虚假广告产生的根源是经济利益的驱动。广告可以为生产者、销售者带来经济上的效益，因此造成了虚假广告的生产和屡禁不止。

4、消费者的自我保护意识不强。有些消费者受到引人误解的虚假宣传广告的诱惑而购买消费品，致使自己的利益受到或多或少的损害。

5、对虚假广告的监督机制还不健全。一直以来，我国对虚假广告的治理只是采用工商行政部门的单一处罚制度，没有建立起行之有效的监督机制，应加大刑罚的惩治力度，从而有效的制止虚假广告的蔓延。

二、虚假广告的特征

虚假广告一般具有以下几个特征：

1、行为的违法性。虚假广告之所以是违法行为，在于它违反了我国《广告法》和《反不正当竞争法》的有关规定，妨碍社会公共秩序和有悖社会善良风气，同时损害了消费者或其他生产经营者的合法权益，具有一定的社会危害性。

2、广告内容的不真实性。虚假广告的一个重要特征就是广告内容不能真实地、客观地介绍有关商品或服务的情况，即广告内容与实际半成品或服务情况明显不符。

3、手段的欺骗性。这主要表现在生产经营者或服务者在广告中采取虚构事实和扩大事实或隐瞒真相等手段，从而误导消费者，使其产生错误的认识，而购买商品或接受服务。

4、主体的复杂性。虚假广告的主体既包括广告主，也包括广告经营者，还包括广告发布者。

三、虚假广告的责任认定

在确定法律责任时，必须分清法律关系。这是决定广告发布者、广告主、广告经营者之间谁承担责任的根本之所在。只有在此基础上，再查明广告发布者是否有过错以及过错的大小，判定其责任大小和有无的关键。否则，可能会造成冤假错案的产生。

首先从证照的审查方面。证照的审查是广告发布者对广告主的营业执照、经营许可证等进行审审。根据我国《广告法》的有关规定，广告发布者在发布广告时，必须依法审查广告主的有效证照。广告内容的不同，广告发布者应当审查的证照也有所不同。如广告发布者未依法审查广告主的有效证照，而发布了虚假广告，应当对其过错承担相应的法律责任。

实践中经常出现的一种情况就是广告主向广告发布者提供证照系伪造，导致虚假广告出现。在这种情况下，如广告发布者明知或应当知道证照是伪造的，而设计、制作、发布的，广告发布者应承担连带责任。如果广告发布者并不知情的，因在主观上并没有过错，故不应承担法律责任。

还有一种情况就是广告主借用他人的有效证照。借用证照本身就是一种违法行为。但有的广告主为了应付广告发布者的审查，而借用他人的证照给广告发布者审查。在这种情况下，被借用单位则应视为广告主。如果借用人刊登的虚假广告，导致他人的权益受到损害的，出借人应当承担法律责任，而借用人承担连带责任。如果广告发布者明知或者应当知道是借用他人的，广告发布者应当承担连带责任。

再者从广告内容的虚假。根据我国《广告法》第三十八条的规定，广告主发布虚假广告，用来欺骗或是误导消费者，使他人的合法权益受到了损害，由广告主依法承担法律责任。但如果广告发布者明知或者是应当知道系虚假广告仍然发布的，属明显存在过错。应当承担连带责任。

（1）联系人地址的真实性

根据我国《广告法》第三十八条第二款规定，广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。受害人往往依据此条规定要求广告发布者承担民事责任。

《广告法》所说的真实名称、地址，作为企业来说，应是企业的注册名称和地址。但首先应当明确，法定代表人不等于联系人，联系地址不等于企业注册地址。其次，法律对于广告中的联系人和联系地址并无强制性规定，未要求联系人必须是法定代表人，联系地址也不要求必须是企业登记的地址。因此，除企业名称外，广告中的联系人不是法定代表人，联系地址不是企业注册地，不能认为不真实，不能依此规定来要求广告发布者承担民事责任。但如果受害人要求或者在解决争议时，广告发布者仍不能提供广告主的真实地址（即广告主的企业注册地），可推定广告发布者应当知道广告虚假，而适用《广告法》第三十八条第二款之规定。

另外，受害人根据广告中的联系人和联系地址与广告主取得联系，并进行实地考察，经考察后，与广告主签订了合同。在此情况下，广告发布者不应当承担民事责任。因为受害人亲自进行实地考察，广告发布者所发布的广告已失去了广告的原有作用。受害者与广告主实施民事法律行为，是基于自己的考察和主观判断而非基于广告发布者所发布的广告。若因此受到损失，不能依据广告发布者刊登广告虚假为由而要求发布者承担法律责任。

（2）广告内容的真实性

所发布的广告含有虚构事实、夸大事实或是隐瞒其商品或服务的缺陷的内容，使消费者产生错误的认识。目前，市场上出现最频繁的虚假广告是：一是以新闻报告形式发布的广告；二是在保健食品、药品、医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明，尤其是社会公众人物在保健食品、药品、医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向观众介绍、推荐商品服务或者商品服务的优点、特点、性能、效果等；三是以保健食品广告宣传治疗作用或夸大功能；四是以药品、医疗广告夸大其功能疗效等。

四、虚假广告的法律责任

广告应真实、合法的反映商品或服务情况，否则，违背了法律的规定，就应该承担相应的法律责任。

1、民事责任。根据《广告法》第38条规定，广告主发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。但广告经营者、广告发布者存在明显过错，即明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当承担连带责任。如果广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任

2、行政责任。根据《广告法》第37条规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用的1倍以上5倍以下罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。

3、刑事责任。根据我国《刑法》第二百二十二条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，判处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。虚假广告是情节犯，必须实施的虚假广告行为在情节严重时才能构成犯罪。

[案例分析]

我此次毅然决然地将霸王告上法庭，是经过了深思熟虑的。之所以这么做，并不只是针对霸王这一家企业的这么一个虚假广告，而是要提醒消费者，在今天这个时代，很多虚假你可能是预料不到的，甚至连真的被骗到了之后也反应不过来。
我在网上找到了一条说起来相当罗嗦的“广告”一词的定义：“广告是指为了商业目的，通过报刊、广播、电视、电影、路牌“橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式，对商品所进行的公开宣传。广告的功能在于通过上述宣传媒介，向用户和消费者介绍某种商品或服务项目的存在，诱发人们的需求欲望，以致产生商业交易的行为。”尽管随着市场经济的不断深入发展，这样的定义当然也相应地发生了一些改变，但无论如何，虚假地宣传自己，仍然是可恶的。
说实话，广告既然是以宣传为目的，适当地夸张一点并非罪大恶极，也是可以接受的，但是过分地夸大，别有用心地抬高自己，仍然有明显的差别。
最近，各类虚假广告大有甚嚣尘上之势，比较典型的有“新兴医院”、“波丽宝”等，不仅手段完全是虚假的，效果更没有那么神奇，欺骗了许多消费者，虚假广告也成了人人喊打的过街老鼠。但是你有没有想到，这只是虚假广告里最浅显的一层，稍有意识的人都会一眼识破，比如有的医院号称自己能根治牛皮癣、能后天增高等等——这根本是不可能的，如果真能做到这一点，当年的诺贝尔医学奖绝对是他的，根本没有任何疑问——因此一眼可以看出真假。
但是有些广告就很隐蔽——比如我这次将之告上法庭的“霸王”洗发水，他的广告也是虚假广告，但是“虚假”的相当隐蔽——目前使用这种手段的广告并不在少数，在国家和消费者从上至下、从下至上都在反对虚假广告的潮流中，他们知道，太虚假的广告，已经没人相信，同时也明白，技术含量很低的虚假广告，只能骗骗愚夫愚妇，并不能让更多的人上当。类似很多电视购物节目里出现的虚假广告，实际上是抱着“骗得一个是一个”的心理，只是“小恶”，像霸王洗发水这样，不惜花费重金，邀请香港著名巨星成龙拍摄一则虚假广告，公然叫道。“不含任何化学成分”——稍不注意的人，一下就会滑过去了，从而给了这种很隐蔽的虚假广告以生存的空间——试问，洗发水产品，又怎么可能没有化学成分？然而，警惕“波丽宝”的人也许不少，警惕这样有厂家、有地址、有广告，还邀请了成龙的厂商，仅仅说了一句“没有化学成分”——恐怕就没那么多了吧？这正是很多虚假广告厂商的新招数。
现在的虚假广告，已经进入了一个“新虚假广告时代”，对比起赤裸裸地毫不遮掩的虚假，这样的“新虚假广告”则像是画皮，面目温柔本质却狰狞，真实的目的，无非还是为了欺骗消费者，只不过手段更高明、更隐蔽，更不容易被发现罢了。
我此次状告“霸王”，目的不是为了搞垮之或是得到赔偿之类——而是为了对这种现在刚有抬头，还没有泛滥起来的新虚假广告以一种阻击，让这些别有用心的虚假广告制作者和厂商们明白消费者的不可欺骗性。我不敢说自己是个维护消费者利益的勇士，甚至有人会认为我的所作所为多此一举，但是从我自己的角度上讲，我深刻地意识到，我们的市场经济，正在良性发展，但市场经济，绝不应该是这样的搞法——有本事，就凭产品质量和品牌来说话，不要总走这种下三路的无聊手段，长此以往，不但消费者受到损失，对提高我们国家产品的竞争力，更没有好处。外国人会很轻蔑的说，“中国人会什么呢？他们无非是会做虚假的广告欺骗你，同时卖个低价钱罢了”——这不是我个人想看到的，想必也不是大家希望看到的。

淮安市2005年十大虚假广告典型案例正式揭向广大消费者发布。记者详细了解了几个案例的来龙去脉并附上权威专家点评，以提醒消费者看清商家真面目，避免上当受骗。
案例一：某房地产开发商在2005年多次发布广告，将其开发的门面房所在路段称为“第二商业大道”，所开发的门面房称为“（2005淮安）最具投资价值”，并称其“最低年回报率达25%”。

点评：开发商开发的是住宅小区，新开辟了一条道路，开发商在此基础上开发了商用房，在既没有商场也没有市场的路段新开辟了一条道路就能称为“第二商业大道”？所建的门面房仅是临路而已，不具备人流、物流、信息流等繁华商业区的条件，怎能称得上“（2005淮安）最具投资价值”？“最低年回报率达25%”有什么依据，是广告主的调查结果或评估机构科学评估还是广告主的主观想象？宣称的数据不真实、不准确，误导消费者，此案已被工商机关查处。

案例二：2005年楚州区苏嘴镇龚营村孙某等11户农民到楚州区消协投诉，称买磷肥时遇到该镇经营户汤某，汤向他们推荐“硫钙肥”，并宣传这种肥比他们要买的磷肥好。他们就买了，用后发现麦芽出青后出现发黄、枯死现象。后经该区农业局检测，发现麦苗枯死与使用的“硫钙肥”有关。

点评：“硫钙肥”不是肥，它只是对盐碱地起到一点中和作用，它是生产磷酸过程中的固体废弃物。某些厂家对“硫钙肥”的不实宣传，作为肥来卖，纯属欺骗、误导农民用肥。目前市场上的“硫钙肥”一般每吨200—300元，而作为生产磷酸的固体废弃物一般磷铵企业对外销售仅为每吨10多元，甚至不要钱白拉。一些企业包装后当磷肥销售，纯属暴利，广大农民不要上当。

案例三：盱眙县李女士的弟弟因患白血病于2004年在南京住院，南京某大药房专家主动给其弟弟诊断，看了病历和化验单后又积极向她推销“双灵固本散”，称该药有效率达100%。于是李女士分两次买了9盒价值14310元的该药品，可患者用了5盒左右就病逝了。2005年李女士投诉至消协，讨要说法。

点评：就目前医疗水平而言，仅凭一种药品医治好白血病目前世界上还没先例。这家药房的责任在于对“双灵固本散”的疗效做了夸大宣传，让患者迷信此药。后经鼓楼区消协调解，该药房退还了李女士购药款，支付了差旅费。

案例四：消费者李某在自家门缝中发现一超市促销单，上写着超市国庆多种商品的特价优惠活动。看到广告后李某赶到该超市欲买两件优惠服装，却被告知每天只优惠10件，当天的数额已售完。但李某手中的促销单上没有这样的规定，她找超市负责人理论要求按单上的优惠价出售给自己两件服装，遭拒绝。

点评：该超市促销单上漏掉了每天只优惠10件衣服这一重要信息，未尽到告知义务，致使李某空手而归，违背了商家应遵守的诚信原则。由于超市作引人误解的虚假宣传在先，虽然李某与超市的购物合同未生效，超市仍要承担李某为购买服装而支付的交通费用。

2004年十大虚假广告案例公布 医药行业竟占八个
案例一

2004年，上海各级工商部门共查处各类违法广告1039件，罚没款822万元，有力地规范了上海的广告宣传秩序。为进一步惩戒违法主体，维护消费者权益，昨天市工商局向社会公布2004年上海工商部门查处的十大虚假违法广告案件。

北京九九方元保健品经销有限公司上海分公司发布虚假保健食品违法广告案。2004年6月以来，该公司利用媒体、宣传册等宣传“富硒灵芝宝”保健食品，广告内容中夸大了产品的功效，称“适合各个时期的肿瘤患者”、“明显降低肿瘤复发与转移的几率”、“全国服用肿瘤患者数已超过50万”等，严重误导肿瘤患者。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款8000元。

案例二

上海教卫进修学院发布虚假招生广告案。2004年7月，该学院利用媒体发布“航空乘务员就业培训班”，称可以“保证入选学员顺利进入民航系统就业。”实际上无任何单位授权该学院开设航空乘务员培训班，以及定向就业招生，学院无法保证入选学员进入民航系统就业。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款18600元。

案例三

上海林赛娇生物科技发展有限公司发布虚假违法保健食品广告案。2004年3月，该公司利用报纸发布广告宣传“肠清茶”保健食品广告，广告超出批准的保健功能范围，称“毛孔变小、皮肤细腻，失眠得到改善”。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款24000元。

案例四

上海智绘生物医学研究有限公司发布虚假药品广告案。2004年6月，该公司为其经销的“东方灵芝宝”灵芝胶囊药品自行设计并散发印刷品进行广告宣传，称这种药品可以“治癌、抗癌”，而这种药品实际经批准的药理作用与“治疗癌症”无任何关系。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款10000元。

案例五

上海金谷药物研究有限公司发布虚假保健食品违法广告案。该公司在明知其产品核定的保健功能为“改善记忆、抗疲劳、延缓衰老”的情况下，利用产品的成分进行虚假的广告宣传，误导消费者以为产品“对脑萎缩、老年痴呆”等疾病有治疗作用。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款10000元。

案例六

上海中科敬业生化技术有限公司发布违法保健食品广告案。2004年2月，该公司在本市报纸发布“中科甲尔胶囊”保健食品广告，广告中的“溶解沉积在血管内壁的血斑、血栓，疏通血管经脉；调节血粘”等内容，超出了该产品实际被批准的保健功能范围，误导了消费者。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款2300元。

案例七

上海可丽可心保健品有限公司发布虚假减肥产品广告案。2004年2月，该公司在本市某报纸发布广告，称“一个月减肥20斤，两个月40斤”，“45天就能减30斤”，并承诺少减一斤可全额退款，这些说辞无相关证明，片面夸大产品减肥效果，欺骗和误导了消费者。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款5000元。

案例八

上海南洋医院有限公司发布违法医疗广告案。2004年5月，该医院通过其擅自发布的印刷品，大肆进行治疗尖锐湿疣、淋病等性病的医疗广告宣传，并含有“保证治愈”的内容，严重违反了法律、法规的规定。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款2000元。

案例九

上海杨浦区医联门诊部发布虚假医疗广告案。2004年9月，该门诊部利用报纸发布医疗广告，称其推出的“光子减肥”项目，“只需一次，终结漫漫减肥路”，“只需一次一小时，做到想减哪儿就减哪儿，让您真正拥有永久苗条的身材”，误导了消费者。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款2000元。

案例十

广东科龙电器股份有限公司上海分公司发布虚假广告案。2004年4月该公司在本市部分家电大卖场发布印刷品广告，含有宣传其产品获得“联合国节能冰箱惟一金奖”、“节能冰箱大奖第一名”等虚假内容。

处罚：责令停止发布违法广告并处罚款10000元。

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  ---- 林子那边 (Email) 评论于 2006-12-09 13:47:17