何平等人构成职务侵占罪

刑法第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

根据上述规定，何平等人已经构成职务侵占罪。

（一）何平等人符合职务侵占罪的主体要件

职务侵占罪的主体要求是公司、企业或者其他单位的人员。本案中的协和公司是由中源协和与血研所共同投资设立的有限责任公司，中源协和公司并非国有公司，何平等人是中源协和公司委派到协和公司并由协和公司正式聘任的高级管理人员，因此何平等人不属于国家工作人员，而属于“公司、企业或者其他单位的人员”，何平等人符合职务侵占罪的主体要件。

（二）何平等人侵犯了职务侵占罪的客体

根据刑法第271条的规定，职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财物所有权。

本案中，何平自２００８年１月至２００９年８月以月绩效工资的名义侵吞协和公司871946.25元，其他几名高管分别侵吞协和公司60余万元。

对于何平等人所侵占的协和公司的钱款，协和公司已经失去了其应有的所有权，这些钱款已经被何平等人非法占有、使用、收益和支配。因此，本案中，何平等人已经侵犯了职务侵占罪的客体。

（三） 何平等人具有职务侵占的犯罪故意

首先，我国《公司法》第47条明确规定决定公司经理、副经理、财务负责人报酬事项是董事会的职权。协和公司２００５年２月２４日修改通过的《章程》第8.12款第9项亦规定，总裁、副总裁等高管人员的薪酬由董事会决定。作为上市公司高管，何平和高鹏德分别接受过证券监管部门组织的培训，培训的核心内容包括《公司法》，对其内容特别是董事会职权是熟知的；何平等人作为协和公司的高管，对公司的制度是明知的，他们在没有经过董事会同意的情况下，擅自给自己发放自立名目的高额月绩效工资，其非法占有协和公司财产的故意非常明显。

其次，何平等人明知高管人员的薪酬应由董事会决定，却为了以“合法”的形式非法占有协和公司巨额财产，先行发放自立名目的高额月绩效工资，随后以总裁办公会名义制定《行政管理人员绩效考核办法》以掩盖其违法性。他们制订《行政管理人员绩效考核办法》，就是意图给自己非法占有协和公司财产披上“合法”外衣。这一意图从他们自2008年1月发放高额月绩效工资，2008年4月才通过《行政管理人员绩效考核办法》这一关键事实即可看出。

经法庭质证的四被告人的供述均证明：四被告明知发放月绩效工资的方案应上报董事会，但“怕董事会不批准这个方案，毕竟这个方案可以给我们高管层带来更大的经济效益，如果上报董事会，董事会不批准，我们就没有办法实施了。”其直接动机就是“想多拿点钱” 、“给我们高管层带来更大的经济效益”，他们非法占有协和公司财产的意图一目了然。

第三，被告人何平等除违法发放月绩效工资外，还违规发放节约奖，何平52万，叶新等各39万，合计170万；违规报销381万元；违反董事和高管应当承担的不与所任职公司进行同业竞争的义务，在协和公司外成立个人控制的南京微宇公司和滨海协和公司，将公司的资金、资产、业务、技术非法转移到这些公司，其中包括出资350万，设备213.6万，预付检测费750万，专利技术260万元；违法解除16名核心管理和技术人员劳动合同并以协和公司资金补偿398万。这一系列违法行为与违法发放月绩效工资的行为是一脉相承的，其共同的目的就是据公司利益为已有，中饱私囊。结合这些行为来看，何平等人一贯想方设法非法占有协和公司的财产，甚至不惜以各种欺骗的手段攫取协和公司财产，其意图非常明显：就是要非法占有协和公司财产。

综上可知，何平等人自立月绩效工资名目非法攫取协和公司财产，并以制订《行政管理人员绩效考核办法》的手段意图掩盖其非法性，不向董事会和公司股东申报，并不是他们无意之下的程序瑕疵，其本质上就是为了非法占有协和公司的财产。

(四) 何平等人具有职务侵占的犯罪行为

1、何平等人利用了职务上的便利

何平是协和公司的董事长、法定代表人，其他三人也都是协和公司的高管，这种身份使得他们能够以总裁办公会的名义制订并实施协和公司《行政管理人员绩效考核办法》以掩盖发放月绩效工资的非法性。如果没有这种职务上的便利条件，他们就不可能以总裁、财务总监身份签发高额月绩效工资，也不可以以总裁办公会的名义制订《行政管理人员绩效考核办法》；如果没有这种职务上的便利，他们也不能向员工、股东和董事会隐瞒高管人员领取高额月绩效工资的事实，以保证其侵占行为能持续进行。正是何平等人协和公司高管的身份，才使得他们能够“堂而皇之”地从协和公司持续20个月非法领取高额的月绩效工资。

2、 何平等人非法占有了协和公司的巨额财产

何平自２００８年１月至２００９年８月以月绩效工资的名义侵吞协和公司871946.25元，其他几名高管分别侵吞协和公司60余万元，其数额已远远超出职务侵占罪的立案追诉标准，也远远超出了职务侵占罪“数额巨大”的量刑标准。

何平等人领取上述巨额月绩效工资的行为是违法的：程序上，没有汇报董事会并经董事会批准；实质上，他们也不该拿月绩效工资，没有拿月绩效工资的理由和根据。何平等人行为的本质就是为了非法占有协和公司的财产。其主要理由如下：

(１) 何平等人无权决定自己的薪酬

我国《公司法》、协和公司《章程》和《董事会规则》均明确规定高级管理人员的报酬决定权在董事会。

２００５年２月２４日，协和公司修改通过的《章程》第8.12款第9项规定：“聘任或者解聘公司总裁，根据总裁的提名，聘任或者解聘公司总裁、副总裁，决定其报酬事项”，应由董事会行使职权。２００５年５月１６日协和公司２００５年第四次股东会审议通过的《董事会规则》第28条“董事会决策事项”明确规定：“总裁、副总裁及其他高级管理人员的任免及报酬”、“职工奖励及福利基金的提取”属公司章程中的重大事项，应由董事会决策。

2004年3月7日，协和公司通过了《协和干细胞基因工程有限公司第二届董事会第六次会议决议》及《薪酬管理制度》，明确规定了协和公司高管人员的薪酬标准，《薪酬管理制度》第九条明确确定了管理层不享有按月发放的员工绩效资金，且在附表中明确领取A、B级别工资的副总裁以上管理人员不享受月绩效资金。

《薪酬管理制度》包含两个子文件——《绩效考核管理办法（董事会）》和《绩效考核管理办法（总裁）》。《绩效考核管理办法（董事会）》第５－７条明确规定了对公司领导层的绩效考核办法，即公司领导层工资的10%作为绩效考核工资，在年度由董事会按照其确定的任务指标（包括营业收入和净利润）进行考核；未完成指标，不予发放；完成指标，足额发放所扣除的绩效考核工资，并根据第8条规定发放年终奖。《绩效考核管理办法（董事会）》第8条规定：“完成任务指标，营业收入超额部分，董事会将给予奖励，计提奖励基金，奖励基金的35%交与公司经营管理层制订具体方案，对总裁助理级（含）以下人员进行奖励，直接发放。奖励基金的65%作为董事会奖励基金，对公司副总裁级（含）以上人员进行奖励，由董事长根据具体情况制定分配方案，报董事会批准后发放。具体办法如下：超额部分<5%则不计提奖励；5%≤超额部分≤10%则奖励数额＝超额部分x10%；10%<超额部分≤20%则奖励数额＝超额部分x1